Salvo que exista un contrato con una cláusula específica en sentido contrario, un empleado tiene derecho a un preaviso razonable de su despido, siempre que el empresario pueda demostrar la causa del mismo. Los principales factores que un tribunal utiliza para determinar el preaviso adecuado son la edad del empleado, su cargo, los años de servicio y la disponibilidad de un empleo alternativo, teniendo en cuenta su formación.
El empleado y el empresario son libres de firmar un contrato que establezca un plazo de preaviso en caso de despido. Esta cláusula, si es aplicable, sustituirá el derecho implícito al preaviso razonable.
Un problema común de los contratos de trabajo con cláusulas que pretenden excluir el derecho implícito al preaviso razonable es que la cláusula «negociada» suele ser unilateral y favorable al empresario. Esto se debe probablemente a la desigualdad inherente del poder de negociación entre el trabajador y el empresario. Dicho de otro modo, la necesidad de trabajo/pago de un posible empleado suele ser más importante para esa persona que la adecuación de un periodo de preaviso en una fecha incierta. Además, se presupone que el empleado ha leído o comprendido la disposición correspondiente. Un «contrato de trabajo», a diferencia de la mayoría de los contratos comerciales, no suele celebrarse entre partes con la misma fuerza, ya que el empresario tiene una clara ventaja. Por lo tanto, no es de extrañar que la mayoría de los contratos que hablan de la cuestión del preaviso limiten el derecho del empleado a los mínimos de la Ley de Normas Laborales o a algo más que esos pagos mínimos. No hace falta decir que los derechos de la ley común son, casi sin excepción, mayores que los pagos de las normas de empleo. En tales circunstancias, y si la cláusula de rescisión se considera ejecutable, un empleado despedido se vería significativamente perjudicado por haber suscrito dicho acuerdo.
Los tribunales han reconocido esta «desigualdad en el poder de negociación» y, por lo tanto, sólo aplicarán las cláusulas de rescisión cuando el empleador pueda demostrar de forma clara e inequívoca que la presunción de «preaviso razonable» ha sido refutada. Como tal, cualquier ambigüedad en el término probablemente llevará a un Tribunal a conceder al Empleado un preaviso razonable en contraposición a la cantidad establecida en el contrato. Además, un tribunal puede negarse a aplicar una cláusula de rescisión cuando el término sea desmesurado o el contrato se haya firmado bajo coacción. Cuando la cláusula de rescisión no cumple con los pagos mínimos de acuerdo con la Ley de Normas Laborales, es probable que la cláusula no sea ejecutable. Los tribunales también han dictaminado que cuando la cláusula de preaviso se suscribe después del inicio de la relación laboral y sin la debida contraprestación, es posible que el empresario no pueda invocar el periodo de preaviso contratado.
En los últimos 10 años se han producido literalmente cientos de casos que tratan principalmente de la interpretación de los contratos de trabajo y, concretamente, de si la cláusula de rescisión es ejecutable. Estas decisiones se centran casi por completo en la redacción específica de la disposición del contrato y, en su mayor parte, los tribunales obligan a quien firma el contrato (el empresario) a demostrar estrictamente que la disposición es ejecutable. La conclusión para el empleado: (1) no firme ningún contrato de trabajo antes de entender sus términos. Reúnase con un abogado laboralista que pueda, en poco tiempo, explicarle el significado del documento; y (2) no dé por sentado que si ha firmado un contrato, está necesariamente restringido en cuanto a derechos en caso de despido. No estoy diciendo que deba firmar cualquier contrato que le pongan delante, pero si ha firmado un contrato, debería pedir la opinión de un abogado laboralista sobre si la cláusula de rescisión es ejecutable. Esto puede significar literalmente la diferencia de decenas de miles de dólares en daños por despido improcedente.
En todas las circunstancias, es extremadamente importante que un empleado obtenga asesoramiento jurídico antes de celebrar un contrato durante el curso del empleo o en el momento del despido. Si uno ya ha celebrado un contrato y hay disposiciones en ese contrato que son perjudiciales para sus intereses, también es en su interés obtener asesoramiento legal de un abogado laboralista o una asesoría laboral como Asesoría Juan Bautista en cuanto a la aplicabilidad de ese término.